FIADOR COMERCIAL PODE TER O BEM DE FAMÍLIA PENHORADO?

Em seara de Direito Imobiliário, prática recorrente – e, aliás, altamente recomendável – é que um contrato de locação seja garantido mediante fiança. Quem aqui não conhece aquele parente ou amigo que já suou a camisa para formalizar uma locação, porque a imobiliária, aparentemente, criava empecilhos para aceitar um(a) fiador(a)? Pois é. E a razão desse entrave é simples: caso o(a) locatário(a) não venha a honrar com suas obrigações contratuais, quem responderá subsidiariamente (isto é, em caráter secundário) pela dívida da locação é justamente o bem indicado como garantia.

Acontece que, muitas vezes, esse bem apontado como garantidor é o único da família do(a) fiador(a) (sendo considerado, portanto, como bem de família). Mas isso não era um problema até o final de 2020.

Explico. No Brasil, grosso modo, um bem ser considerado “de família” significa que recairá sobre ele uma proteção legal, de modo que não poderá responder por determinadas dívidas contraídas pelo casal/entidade familiar (ou seja, não poderá ser penhorado), com exceção feita para alguns casos apontados pela lei. Nesse sentido, para melhor compreensão, veja-se o quanto previsto na Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990 (que institui e regulamenta a impenhorabilidade do bem de família):

“Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

(…)

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.”

Portanto, o que o ordenamento jurídico nos diz é que, como regra, em qualquer processo, é impenhorável o bem de família – exceto, especificamente, no caso de obrigação decorrente de fiança em contrato de locação. Trocando em miúdos, o entendimento era de que nas locações (em sentido amplo, frise-se, eis que abrangente tanto a locação residencial quanto a comercial), o fiador poderia vir a ter seu bem penhorado, ainda que fosse o bem de família.

Aliás, existe entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “é válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação” (Súmula 549, STJ).

Pois bem. Agora, imagine a seguinte hipótese: João possui um prédio comercial. Ele o aluga para Rafael, que ali instalará uma farmácia. Patrícia, irmã de Rafael, aceita figurar no contrato de locação como fiadora. Durante o contrato, Rafael torna-se inadimplente, ficando devendo, aproximadamente, seis meses de aluguel. João ingressa em juízo com uma ação de despejo contra Rafael, cobrando, inclusive, os valores devidos. No decorrer do processo, João solicita a penhora da casa em que mora Patrícia, que fora dada em garantia. Pergunta: é possível que o(a) juiz(íza) do caso determine a penhora do imóvel de Patrícia, mesmo sendo bem de família? Resposta: não!

Em que pese a resposta soar estranha, e a despeito da clareza contida no mandamento legal acima destacado, em junho de 2018, começou uma guinada jurisprudencial. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 605.709/SP, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal diferenciou a consequência jurídica da impenhorabilidade do bem de família do fiador a partir do tipo de locação: se a locação for residencial, em tese, o fiador irá perder o bem de família (permanecendo, assim, como uma exceção à impenhorabilidade do bem de família); contudo, se a locação for comercial (como é o caso do exemplo dado), o fiador não perderá o bem de família. Segundo o Ministro Marco Aurélio, apesar de a lei não distinguir o tipo de locação, não se pode potencializar a livre iniciativa em detrimento do direito fundamental à moradia.

Essa questão, que começou lá em meados de 2018, recentemente (após todos os recursos cabíveis na espécie), foi decidida no âmbito do Supremo. Com o devido respeito a opiniões contrárias, essa decisão carrega em seu âmago inegável insegurança jurídica, eis que faz interpretações e distinções onde a lei não abre caminho para isso, além de “passar por cima” de entendimento consolidado do STJ. Como consequência, outros tipos de garantias contratuais mais custosas serão exigidos para a formalização de locações comerciais, o que poderá, ao fim e ao cabo, por inviabilizar as transações, haja vista que em muitos casos a fiança se constitui como motivo determinante para a celebração da locação.

Enfim, para aqueles que, na condição de locador, pretendem iniciar as tratativas para colocar um novo locatário no imóvel comercial desalugado, é crucial agir com extrema cautela e diligência no momento pré-contratual, de modo a escolher o melhor tipo de garantia a ser pactuado no contrato. E para os que já se encontram com a locação em andamento, garantida por bem de família de fiador, o caminho que resta é apostar nos velhos e bons princípios da boa-fé objetiva, da proteção da confiança e da segurança jurídica, indicadores de que a eficácia da mudança jurisprudencial só teria efeitos dali em diante (eficácia “ex nunc”), de forma a respeitar os negócios jurídicos celebrados sob o manto da antiga orientação jurisprudencial, e cruzar os dedos.

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